第三节 任务与担当

　　总括百年历程，“五代法学家”们大致完成并正在继续完成着以下五项任务：

　　第一，引介现代西方法制与法意，对中、西法制与法意进行初步梳理。近世中国的法学家社群从一开始就面临着中、西文化及其法律文化难题，正是西方文明秉持全面政经强势的咄咄进逼，中、西文明包括法律文明的激烈冲突酿就的中国文明的整体危机，催生出中国社会－文化转型的“长程革命”，而导致第一代法学家于危难之际慨然登场。举凡宪政民主、权力制衡、议会政制、民刑事法制、诉讼制度，在形式层面，悉予百年间引入中土，着意反转，以为我用，虽万人吾往矣；举凡天赋人权、主权在民、法律面前人人平等、公民不服从、契约神圣、恶法非法、罪刑法定、程序正义等等现代西方法律理念，均穷源究流，在比附、阐发固有传统，而于丰富汉语文明法律智慧内在含量的努力过程中，意图嫁接生根，落地开花，求中华文明法律之治的展开，求中国人生法律精神层面的提升，从而服务于中国的人间秩序，造福于中国的人世生活。就对于中国传统法制及其理念的研讨来说，自沈家本、杨鸿烈、陈顾远、蔡枢衡、瞿同祖，而张伟仁、张晋藩，举凡中国帝制时代法律制度的各个方面，中国传统法律思想的基本内涵，在史料整理、制度梳理、思想阐释、方法引进以及教科书的编撰和教研人才的养成等等方面，海峡两岸，积劳积慧，均有一定成就。35

　　第二，在事实与规则互动的意义上，对作为法律事实的中国社会－文化的基本状况及其特性，进行了全面的梳理和复述。近世中国法制建设的基本路径是以“变法”开道，求社会－文化的变革，最终形成“法制中国”。落实为具体操作，就是经由大规模的法律移植，希冀以舶来规则作为起点，形成其所复述的事实。由此，运用移植而来的法律规则呼啦啦扑向中国，直截笼罩中国社会生活，即意味着罔顾固有事实，而要求固有事实按照新的规则的形状进行变形，要求舍弃原来的行为方式而就位于新的行为方式，以适应新的规则，进而求得社会－文化转型。清末变法居然有“破产律”、“交易所规则”之类的东西上市，即为规则先于事实，而求事实长进，“无中生有”的例子。本来，规则是在事实基础上，对事实进行一番格式化之后，渐次形成的极具形式化和僵硬特性的“存在的规则形式”，因而事实在先，规则在后。否则，规则失去事实基础，只能是死法，只会是摆设，自颁行之日起即自我放逐。这是百年中国法制建设中事实与规则互动的经历所反复说明的，也是西洋法制历史所赫然昭彰的。职是之故，自清末以迄于今，大规模的“有法不依”遂成整个这一历史时段的持久特征。

　　正是对于这一持久乱象的关注和原因的追问，百年以来，中国的法律从业者逐渐将落脚点更多地投注于“固有事实”，或者说中国社会－文化的基本状况与特性，对移植的规则善予修正，不断调理规则与事实的照应关系，在新、旧事实和新、旧规则之间，慢慢达成或者有望达成良性互动。因此，类如对抗制庭审制度“道之不行”，则实际上易辙而为或者依然坚持“大陆模式”，算是对事实的尊重，可能也算不上什么“退步”；而现代政党政治虽为“固有事实”中的缺项，却正不妨藉规则于“无中生有”之中创造之，因为“无中生有”乃是法律移植过程的一大特点所在，其例恰如大多数非西方后发国家一开始不妨先有一个起妆点作用的宪法，而藉之砥砺事实，事实慢慢长大、走通了，最后弄成一个实质性的宪政。实际上，中国的法律从业者自一开始即已注意到其间的危殆，所以才会有“民事习惯调查”之类的作业，以及立法论证之类的举措。可惜，近年来的许多立法论证基本上是在官府之内进行，并未面向整个“模拟立法市场”，因而出现了一些天真的“与国际接轨”理念下的莫名其妙的规定、罔顾公民权益和基本世道人心的恶则（如 “撞了白撞”这一臭名昭著的交规，50平米以下的小型食店必须关张的浪漫冲动）。另一方面说，公民社会尚未发育成型，则又意味着“模拟立法市场”一时无以出现，而减弱乃至剥夺了恶法出笼的刹车装置。

　　总之，基于藉由立法而推转社会－文化转型的用心，为着立法及其有效，一百年来，五代法律公民对于中国社会－文化的基本状况及其特性进行了全面的盘点，并通过立法的格式化予以复述。说是“全面的”盘点，其实难达全面，而如此梳理，主要不是出于认清中国社会与文化，从而更好地立法这一目的，而是为了完成立法，被迫进行的立法准备，因而，其总的格局便是多少罔顾事实，缺乏“文化自觉”。这是法律移植与文明转型时段的典型的“不得不然”。尤有甚者，梳理事实常常意味着对于事实进行人为的“掩盖”、“歪曲”和“增删”，而使得法律上对于事实的复述乃是一种极具倾向性的有选择的“完型”，与人类学上的田野作业、社会学上的社会调查所追求的“客观事实”甚相悬殊。也就因此，总体而言，近世中国的大多数立法质量不高，具有特定社会－文化状况及其特性的“中国”，尚未蜕转、完型为“法制中国”。如果说一部《拿破仑法典》见证了整个法兰西，那么，尚无一套法制即足以反映或者复述“中国”。

　　第三，建立现代司法体制。自清末变法仿照西方着意设立现代司法体制，下接北洋、民国、延安式的创制，以及1949年以还的反反复复，起起伏伏，总体而言，中国五代法律公民历百年奋斗，好歹建立起现代司法体制，在形式上，与立法和行政各司其责，担当起最后的判断权的角色。挟制于党国一体的政经体制，刻下的司法体制弊端甚多，所谓的“司法腐败”达到惊人地步，已非法律本身所能解决，此处不遑详论。

　　第四，形成现代法律教育体系。专门的法律教育同样始于清末，至南东吴、北朝阳，已有一定形制。后经二十世纪五十年代的院系调整、“文革”十年的全面整肃，不进反退，由萎缩而竟至于无。近二十年来，特别是近十年间，法律教育急遽膨胀，其规模和力度，远远超过法律教育同样急剧扩大的十九世纪后期的美国，也超过世界范围内任何一种既有的法律教育史例。百年间，中国的法律人才尽出于此，悉赖培养；五代递进，绝大多数的法学研究成果亦完成于法律教育从业者之手，高等法律院系成为法学家们的家园，而蔚成现代汉语文明法律智慧的摇篮。事实上，近世中国的绝大多数著名法学家，都为法学教员或者曾经为法学教员，在传道授业中阐扬法律智慧，于答疑解惑时蕃绎世道人心。如同上述司法体制，刻下的法律教育弊端甚多，抛开各项技术性因素不论，则“有条件要上，没有条件也要上”的无视教育规律的瞎干蛮干，最为突出。而缺乏人文底蕴和现代法律理念以为基础，更是刻下法律教育的致命硬伤。凡此问题，同样已非法律教育本身所能解决，此处不遑详论。

　　第五，提炼和创用了一整套现代汉语文明法律概念和范畴，即所谓法言法语，而形成现代汉语文明的法律表意系统。正像钟表将时间具象，语言储存意义、凝固思想，“法言法语”是规则的物质外壳，是法意的发声装置。自清末翻译西学律典，西方法律概念和范畴大规模进入汉语词汇，遽然取代原有的“律令格式”语汇系统。百年间，“欸乃一声山水绿”，一切等于从头做起。迄而至今，这一套语汇已然融入汉语，在构成法律表意体系的同时，连翩带出其后的理念和价值，而极大地丰富了汉语文明的质素，增大了中国文明的含量。举凡基本法律理念和思想、宪政与民主层面以及各种部门法学的“法言法语”，今日法律职业共同体用以“沟通”和“商谈”的媒介，视之为当然，用以为固有，即说明它们早已成为中国文明的一部分，而构成现代汉语法律文明的基本元件。正是在此基础上，新的汉语法律语汇因应中国事实，才会慢慢形成，从而自基本法律概念处实现中国民族国家时空之内规则与事实的良性互动。近二十年间，因应新的社会生活，出现了一些新的汉语法律语汇，正为此善果，在遵循“真理是时间的独生女”这一规则的同时，有待细致分梳，进一步完善。

　　当然，若说缺憾，则原有“律令格式”语汇系统的骤然止歇，意味着原有的法律传统和法律思想也于旦夕间席卷而去。而一个没有历史维度的法律体系，包括它的表意系统，不免空荡无着，难达人心，罕有真正的法的效力。西人自罗马法制翻转现代私法，其实也经历了一个将旧有语汇重予梳理，联缀自家历史，以适应新兴生活需要的过程。正像不同欧洲语言移译《圣经》，结果是提炼和丰富了本族语言，从而是一个梳理和连缀本族思想与理念的创发过程。因此，随着中国社会－文化转型的渐臻完工，横向的中、西移植完成，在中国法律的历史与现实之间千年一线，纵向沟通，当是丰富现代汉语文明法律表意系统、增大现代汉语法律智慧含量的必要步骤，更是完善现代中国法律文化的题中应有之义。有关于此，第四节还将论及。

　　正是在恪尽上述五项任务的奋斗过程中，总括来说，五代法律公民担当了下列三项志业：

　　首先，民族法律生活的精神导师。自第一代下迄于今，作为民族的法律大脑，法律公民们于法意与人心之间、事实与规则两极，条分缕析，深文周纳，竭虑而求真；缝缀连续，阐旧履新，变通以致用。举凡法制的生活方式是否之为一种可欲的现实人生？中国文明如何建设自己的法律生活？中国传统中是否具有法制的传统？如果具有，则如何转换接续？如果没有，则中国文明中嫁接西方法律文化的基点是什么？法制的生活样态与伦理的生活样态的区别何在？怎样于营建法律生活的同时保有心灵的空间？法律得为一种世俗的信仰吗？凡此种种，关乎中华民族面对危难之际的决抉方向，中国文明死里求生的应对策略，全体中国人未来人生的基本路向，都是五代法律公民穷思竭虑而全力解答者。正是对于这些问题的回答，渐渐型塑了现代汉语文明的法律智慧，从而引领民族法律生活。当然，随着中国社会－文化转型的渐次推展，所谓“精神导师”的角色也有一个逐渐世俗化的过程，平凡专家的立场遂日益凸显，“法律智库”之类的技术性措辞或许更适合此刻与未来的情形。当然，如果事关黑白之泾渭，善恶之曲直，则“法学家是法律的良心”这一命题仍不能废。有关于此，本文第五节还将论及。

　　其次，人世规则的梳理者与编织者。从根本上来说，生活本身是规则的缔造者，一个民族的生活才是该民族的法律的真正原型，也是该民族法律思想的切实土壤与活水源头。不是法律缔造了民族生活，而是民族生活孕育出自己的法律——民族生活的规则之维。但是，也正是在此，作为民族的法律“祭司”，法律公民们承担起体认生活，梳理生活，进而通过法律，藉规则形式复述生活的任务，将民族的生活换形为法律的存在。从事实与规则、法意与人心的关系着眼，体认与梳理生活本身就是对于人生和人心深处的基本关系的发掘和展现，从而，也就是对于其间的基本规则的复述。复述的过程是一种力争忠实反映生活事实的重新加工活动，从而，其本身就是一种基于基本事实关系，对于规则的编织。面对大变，辛勤劳作，几经起伏，百年来一代代的中国法律公民们从事的正是这样一种梳理和编织的工作。迄而至今，举凡一个现代民族国家为运行现代法律生活所必备的基本法律框架，已然大致具备。换言之，当下中国的人间秩序的基本规则体系，业已大致“梳理”清晰和“编织”起来了。此处措辞“大致具备”和“基本规则体系”，即意味着缺漏处尚多，有待继续填补，细节的深化亦为题中应有之义。而生活之树常青，“法律总是灰色的”，新的事实不断出现，又需要进行新的“梳理”和“编织”。由此，正要求法律公民们代际接续，前赴后继，于“梳理”和“编织”人世规则中蕃衍人间秩序。

　　再次，现代汉语文明法律智慧的接生者。中国法学 / 律学传统源远流长，积蕴深厚，但传统中国文明主要却非“法制型”的，毋宁乃“伦理型”的，因而，虽法学 / 律学渊源有自，但在整个学统中所占位置极其有限。而且，迄两千年帝制，越往后来，儒法合流的法意越发成熟而圆融，则越少生机而萎缩，罕理念之创发，多套话与陈言，若用现代的也就是西方的学科分际的眼光来看，则治术而已，难称一“学”字。而现代中国法学肇始于清末，导源于对于西学律典的引介，一开始即面临尴尬。即舶来概念及其背后的理念和价值，如何匹配于既有事实，如何对解于乃至溶解于既有学术与思想体系，从而，将事实与规则、法意与人心、生活世界与价值世界打成一片。此既为“融合”的过程，亦为创造的过程，其结果就是由“法学在中国”渐达“中国的法学”的诞生。五代人的努力，实即在此。时至今日，这一过程仍在继续之中，大体而言，已接近尾声。通观全程，不妨断言，现代汉语文明已然形成自己的一套法言法语，构建出自己的法律知识体系，提炼出自己的法律形式理性，表达出一整套法律理念和价值理性，凡此基本能够支撑立法和司法，养育法律教育；以汉语为物质外壳，而以融会、加工后形成的概念、理念与价值为内涵的“中国的法学”，初具雏形。不过，措辞“雏形”，即说明有待完成和拓展处尚多。有关于此，本文第五节还将论及。

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