第四节 第五代法律公民的当代使命

　　之所以单论第五代法律公民的“当代使命”，原因很简单，就因为这辈人正值壮年，蔚为主体，承前接后，未来二、三十年间中国法制和法学的走向，有赖此辈之手。上，就上去了；下，就下来了。天时地利之外，端看侪辈的努力。而中国社会－文化转型的“历史三峡”（用唐德刚先生语），恰有望于在未来二、三十年间乃至稍长一个时段内，终见分晓。如果说现代中国法学肇始于百年之前，脱手于第一、二代法律公民，那么，必最终成型于第五、六代的努力之中。一起头，一殿尾，正好涵盖最为重要的历史节点。

　　一言以蔽之，第五代法律公民的当代使命，就在于“建设现代中国文明的法律智慧”。本文时或用“现代汉语文明”一语来状述“现代中国文明”，措辞不一，其意则一，均在含括中国时空、包容中华文化传统、而以汉语作为表意系统的意义上，指称同一实体。具体而言，则外延包括海峡两岸四地之中国大陆与台、港、澳。36既谓“现代中国文明”，自然是在传统中国文明的基础之上，因应新事实，别开一局面，另创新气象。此一过程早自清末即启端绪，百年庚续，以迄于今。而其“法律智慧”，既专指中国文明时空下法制的生活方式，也包括关于这一生活方式的知识形式和精神向度。因而，“现代中国文明的法律智慧”，具体落实下来，即“中国的法制”与“中国的法意”两项。

　　在此观照下，笔者以为，“中国的法制”应当具备以下品格：首先，它是对于刻下中国大多数居民的实际生活格局的反映，彰显“中国问题”与“中国经验”。换言之，其为当下中国人世生活方式的规则呈现，必定是对于这一生活实体的常态、常规与常例的描述，反映其背后的常识、常理与常情。也就是说，它源于中国人的实际活法——某种有限的意义上，它同时意指中国人所当有的活法——，讲出了中国人心中的说法，为中国人的法律形象的真实写照，而蔚为中国的人世规则和人间秩序。今日的中国人是世界公民共同体的一部分，中国人的活法与说法乃是此一共同体五彩斑斓的活法与说法中的一种，自应获得反映，而载述于法律，呈现为规则。其次，“中国的法制”应当载述中国人所向往的生活理想，反映中国人对于美好人世生活的最高追求，而与全体中国人的基本人生理想与价值追求和谐无悖，贴心贴肺，从而蔚为中国社会与中国人生的意义之维。其中，人类的法律形象究竟为何？什么样的生活得为有意义的生活？什么样的情感最应受到法律的护持？人间事务应当持守什么样的是否标准和取舍准则？亲人、家庭、夫妻、朋友和师生这些基本人伦之常，在人事和法律中应当占有什么位置？国家、民族、家乡、社区和单位，这些基本的地缘、政治和法律单元与个人具有或者应当具有什么样的关系？凡此种种，不论国事家事，都是人事，而构成人世，从而是不可回避的意义的指向对象，需要法律给出一个明确的“说法”，包括司法者经由司法而宣谕出其中的“说法”。说法者，关于事件的是非曲直的道理，一种合情合理、慰贴心意、让人心服口服的情理与法理，公义与公道。再次，“中国的法制”应当紧扣中华民族的历史心弦，关照时代的文化命运，而构成民族生命的奔腾不息的规则之长河大江。也就是说，随着中国社会－文化转型的渐次定型，法律的历史意识和时代意识必须成为法律意识的有机组成部分，而历史意识和时代意识必然就是一种文化意识，一种有意识的文化自觉。在可以预见的将来，民族国家依然将是特定地域居民联合体的共同政治屋顶，法律因而成为该民族国家及其人文类型的当下历史之维——一个当下的历史存在。复次，“中国的法制”应对普遍人性深怀怵惕，对全体人类的命运深怀悲悯，而以人类的相互理解、永久和平与普遍福祉为最高追求。最后，“中国的法制”应当一切以人为最终目的而非工具，在天意、人意与法意的交缠互动、相互观照中，为人世生活缔造至善、至美、至爱的人间秩序，而首先是一种守规矩、讲规则，在公共生活领域大家都按程序办事的法制秩序——一种对人的处境充满同情的规则之治。

　　由此，伴随这一历史出现的将是真正中国的法意的伸张，真正中国的法学的诞生。真正中国的法学和法意，当以中国的国族与社会为本质，也就是符合中国人对于理想而惬意的人世生活、美好而合理的人间秩序之预期与预设，而以中国社会与中国传统为内容为背景，并且是用中国的语言──优美而精确的中国语言 ──所表达的法意。在关怀全体人类的博爱情怀、天下一家的至大胸襟滋润下，这样的法学和法意当是一种关于人间秩序的人道主义文本。—— 一种对于人世规则和人间秩序的中国人的理解和贡献，关于人类生存之道的中国文明的法律智慧。37

　　由此标格，以下三项作业必为第五代法律公民所不可回避。首先，进一步梳理事实，从法律视角摸清“中国问题”。即在全球化视野下，超愈一个半世纪的中国社会－文化转型的语境中，审视中国社会与文化，认识和厘清当下中国的社会－文化状况及其特性，特别是“法律国情”。具体而言， 它涉及三个层面。第一层面关乎“社会性质”和“发展阶段”等“中国问题”的宏大判断，其主要问题诸如究竟当下中国处于怎样一种社会－文化发展水准？流行的“现代”及其之“后”一类的线性描述可否适用？现代资本主义工商社会的法律规则及其理念与所谓“现代性”的向度，证诸百年法制的“中国经验”，究竟有何关联？所谓的“第三条道路”与东方语境下的现代性诉求，对于建设中国法制有无启发意义？等等。凡此问题及其回答并不一定是法学家的专业分工，但法学家必定参与解释，而且肯定不可避免地构成了一切法律问题的真正语境。积极而言，它为法学家认识法律问题提供“支援意识”（用博兰霓原意）。消极而言，则庶几有望避免那种“后现代法学”“为法治指明未来”之类不明所以的时空错位的叫嚣。第二层面关乎“中国问题”的中观场景，其所指向的主要问题类如中国社会的城乡分治、“一国两制”甚至分处不同历史时段的结构，究竟实际情形如何？其于法律的统一性和本土化究竟意味着什么？党国体制下，权力与权利及其本身内部之间究竟是一种什么样的结构，从而，如何才能于其间达致必要的张力，形成公共空间，而恰为建设现代法制国家所必需，既避免拉美民主进程的乱象，又防止勃列日涅夫式的令人窒息的停滞，而逐步进境于公民社会与民主治理？所谓的“法制中国”，其内涵与外延、向度与指标是什么？ 凡此问题虽不止于法学，但均为法学家的专业所在，无法回避，事实上也是此刻中国法学思考的重心和前沿。第三层面关乎“中国问题”的微观细节，全系法律专业问题，有赖法律公民社群的积劳积慧。自立法阶段对于规则所要复述和调节的具体事实的查明，如当下中国实际的所有权关系与证券市场的发育程度，乡规民约的形成及其社会基础与国家法律的涉入程度，政务信息公开的实际情形与制定政务信息公开法的可行性，农村信用社的运行状况及其政府主导下的改革与农信社立法规制，乃至于三峡库区游船的吨位、数量、所有权和经营权及其准入规则这类细节；至司法过程中实行举证责任的可行性与当下的实际情形，案件的审理和执行与地方经济发展的矛盾及其解决办法；犯罪率的涨落规律和执法部门的应对之策；律师业的运作及其巨额灰色乃至黑色收入的实际情形；法官的构成和水准，等等，等等。凡此种种，均有来源、现状和发展趋向三维，构成“中国问题”的法律方面，反映了当下中国的特定的“法律国情”，既是法律公民社群的专业与志业指向所在，更是于回答真正的中国问题而形成中国法律智慧的过程中，催生“中国的法学”的基本语境和活水源头。

　　其次，进一步提炼法意，从法律视角摸清“人生问题”。即在全球化视野下，超愈一个半世纪的中国社会－文化转型的语境中，审视中、西文明交汇格局下中国文明的人生理想与人生态度，梳理中国文明关于人性与人类形象及其超越之道，以及中国人文的价值理性及其法律展现的诸多思虑。细而言之，它也包涵三个层面的问题。第一层面涉关中国文明关于人、人世生活的基本看法与基本态度。其主要问题诸如人本身究竟是一种什么样的存在？性恶抑或性善？如果人性本恶，则当预期何种人世生活，从而有何种人世规则？如果人性本善，则又当预期何种人世生活，从而有何种人世规则？从而，在浩博而精致的中国人文景象中，中国人的人生理想和人生态度究竟指向哪里？有无道德的超越及其紧张？其与西方式的形上超越在取径、形式和诉求上，是否不同，有何不同？凡此种种，构成了法律的知识背景与价值背景、法律思想的人文内蕴、法律精神的文明向度，主要非法学家的学术对象，亦非法学家所能独力回答，但却是法学家所不可不察，更是杰出的法律思想家所当深思竭虑的。实际上，即便是高度专业化的部门法论题，如契约的订立与履行、离婚的条件及其判断、准许犯人家属在一定条件下探监同居等等，稍予深入，亦且牵涉到关乎人生态度与人间秩序的深层背景，更不用说象“私法主体平等”、“诚实信用”这些本身就涉及到“做人”一类问题的问题了。第二层面的问题系第一层面问题的进一步形下落实，同时又为第三层面的问题作形上奠基，主要回答在第一层面问题观照之下，中国文明法律智慧的公平、正义观念，法律对于人类形象的预设与预期，关于何种人间秩序得为理想的法律秩序，以及在此秩序之下，实在之法与自然之法的二元格局暨后者的至尊至上等等问题。而中心则在探究在中国人看来，究竟公平、正义意味着什么，怎样才算是公平、正义，而最后给出一个“说法”。由此，“二奶”是否具有继承权；38 维护徒有其表的所谓“迎宾道”交通规则，却不管临产孕妇母子的安危究竟是在执法还是在犯法；39民工为讨血汗活命工钱不惜上塔吊自杀或以自杀相威胁，而公安部门却不问情由一律苛责严禁，甚至将以违犯“治安管理”进行处罚，则法律的天平倾向哪里；40按照省份行政辖区划分高考录取分数线，而罔顾贫困农村地区的子弟入学，是否违宪？41凡此种种，除进行法律根据与理据的论证外，最后都得诉诸是否公平、正义这一最终标准，接受是否公平、正义这一最高祭台的判断。正是在这里，实在之法时时面对天理人情的自然之法的审视，而使得法律保有超越之维，可能接近于公平、正义的规则。第三层面则为对于法律的价值理性的探讨和法律的知识形态的完善。综括三个层面的努力，一言以蔽之，在于体贴中国的世道人心与世事人情，将生活世界与价值世界打通，使经验世界与超验世界连成一片，而将舶来法意中国化，将中国的世道人心转化为当下法意，由此创造作为中国精神与中国智慧的现代中国文明的法律智慧。

　　由此，在继续接引西方法制与法意的有益成分的同时，第五代法律公民对于中国传统法制及其精神向度细予梳理，深予探究，实为当务之急，也是创造堪称现代中国文明法律智慧的必要前提。一代人有一代人之问题与困惑，则一代人有一代人之思考与应对，从而一代人有一代人之思想与学术、制度与实践。对于本民族往昔生活的每一次回味，其实都是在观照现实，而在注入传统以生机的同时，亦即在养育当下，催生未来。大凡今日生计昌隆的国族，无一不是对于往圣先贤、陈迹旧事怀持温情与敬意，于反复品味中触摸心思，反省心事，而增智益慧，造福当下。民族生命，遂如长江大河，奔流不息；民族生计，遂若长虹卧波，祥和平顺。如果说今天远观西方法制于吾族吾民有何启发，则对方珍视传统，于传统中开源节流、返本开新的用心与用功，虔敬与能力，正为我所缺，而有待于深化。同时，对于中国传统法制及其精神向度的梳理，不仅意味着向故纸堆中讨说法，于旧规制里做文章，而且，更为重要的，是对荡漾于每个中国人心中的关于公平、正义的感觉，活在刻下每个中国人心中的对于人世生活、人间秩序和人世规则的向往与担忧、希望与失望，“我的父亲与母亲”、“我的兄弟与姐妹”的活法与说法，细细品味，温情体贴，忠实复述，凝练而为法意，完型而为规则。而这一切，就是文化自觉，也就是中国文明文化自觉的法律智慧，法律智慧的文化自觉。在世界眼光与文化自觉并行不悖的宏大格局中，如梁漱溟先生临终所言，“尊重传统文化，顺应世界潮流”，现代中国文明的法律智慧，一种以汉语为表意系统，关于中国人世生活和人间秩序的法律之道，中华民族的生存之道，必盛于吾侪一辈手中，而于未来二、三代人之接续努力中，如朝阳如火炬，如大漠甘泉如苦海方舟，照亮吾族吾民，沾溉人类全体，而奏响世界文明合唱的天籁。

　　第五节 进一步的思考

　　走笔至此，细细沉吟，深感有不少饶堪回味之处。第一代法学家以天下为己任，落墨法律，旨在救亡，业在启蒙，图将整个国族的人世生活与人间秩序通盘换过，蔚然而成民族法律生活的精神导师。第二代尚承余绪，秉鸿图大志，展济世雄才，所论多关国体，落笔则多豪迈。即便讨论专业性问题也饱含民族悲情，寄托一腔忧愤。伴随着新文化运动对于民族思潮的引领，他们多数时候以民族法律生活的精神导师的身份出场，随声唱和，亦且蔚然成一时之风气。虽有时难免以高等常识谈论大道理的姿态处理类如宪政这种危乎殆哉之事，如同八十年代以后诸多所谓的“自由主义知识分子”，但不同的是，他们似乎多数时候均小心翼翼，有一分证据讲一分话，绝不将精神气质的清迈混同于处理实际课题的轻浮。第三代身处国运蹇促之际，似乎悲情愈甚，而业精于勤，秉持专家立场，多有象样成果。第四代以降情形复杂，不好拿捏。但是，总括五代人生曲线，随着狂飙突进的新文化启蒙运动渐次落潮，尤其是整个中国社会正在急剧地世俗化，一切慢慢化转为常规的学术作业，一个基本的趋向是，法学家一度作为民族精神导师的风光，逐渐让位于法律从业者的专家定向，复杂的价值问题与意识形态遂渐次转化、落实为具体的法律技术的操作。可能，在价值理性论域无法突破之时，形式理性的探讨反倒曲径通幽。

　　其次，我们也可以看出，整个百年，五代学人，却未形成任何一种产生一定影响的法学流派，而从世界视域着眼，也不得不承认，足堪代言现代汉语文明法律智慧的大法学家，亦且尚未出世。据说，即便对于中国帝制传统下的具体法制的梳理，就材料的掌握而言，甚至尚不及东邻。而对于传统法制及其精神向度的阐发，汉学家们“隔”而不“隔”，从另一文明视野远瞰，每多新意，屡有创说，不少地方，中土学人反而似尚不及。凡此情形，正象刻下“两院院士”滔滔，占尽寿禄，而历史视野中的世界级大科学家其实为零，也是明摆着的事。其间原因复杂，悲情多于局限，形势比人强，个体的作为空间其实有限得很。 就法学而言，中华文明于法律文明一项积弱积贫，实为远因。而“五四”以降鄙薄传统、轻贱自家文明遗产的一面倒过激做法，虽事出有因，情由堪怜，却贻害甚重，殃及久远。迄后的历次政治整肃之于学术的摧残，更不待言。也正因为此，中国近世百年的社会－文化转型，便是从以小自耕农为基础的传统帝制时代的伦理文明秩序，向现代工商社会的法律文明秩序的过渡，适应这一转型并构成其重要环节的，便是现代汉语文明法律智慧的发育滋长，而肇始于百年之前，却仍然有待于未来的奋斗。时贤每以“大法学家”表扬与自我表扬，前后左右看看，上上下下比比，哪里承受得住？！

　　再次，仅仅从法学之为一门学术着眼，则下述问题同样值得记取。即法律之为一种世俗的职业与法学之为一项精神的事业，虽同源一体，却泾渭分明，恰要求从业者于从道与从势、用世与阿世之间，小心翼翼，善予措置，甭一根筋，别耍心眼。理想的情形似乎是，用世而不阿世，从道但不拒绝合作，明确法律的世俗性，但却坚守法学的精神品格，决不在二者之间作交易。“理论联系实际”，从来也不是说理论要做“实际”的婢女，即便社会的世俗化已到烂熟程度，理论及其“家”们也不是阿世的弄臣。可惜，今日回视，站着说话不腰疼，不妨说不少二十世纪以还的法学公民恰恰是世俗性与精神性疆域不清，其极端者，甚至完全混同“党国”事业与精神向度的鸿沟，不自觉之间，一不小心或者故意用心，真正乃一马前卒子也！王宠惠身谥“元老”，仕至“立法院长”，身份明明白白，自不待言。吴经熊一介书生，典型的江南才子，风流才子，却也附和，既与孙科“太子党”有染，复以《圣经》译事粘连“委员长”，后来更是旗帜鲜明。1945年“当选”国民党中央候补委员，1966年返台后既喜言“文化复兴”，又将“反攻复国”挂在嘴上。42王世杰亦官亦学，迄以官终，小心撑持，难言是非。在大陆的，面对严酷生存环境，更不堪。每一场“运动”来临，总是有冲锋陷阵的，总是有摇旗呐喊的，总是有作态帮腔的。到头来，还不是同样整了自己，或者，被整。套用被害人（victimnology）上的一句话，就是“被害人与加害人换位”。至于平日里唱赞歌，说假话，自觉或者被迫逢迎，算是“小节”。而揣摩上意，将法学用作进身之阶，千禄之具，专门炮制一些诸如“谁谁谁的法律思想”之类狗屁不通文字垃圾的，套用咱老百姓的一句歇后语，可谓“老太太喝稀粥——无耻下流”。如此这般，面对强大势力，整个法学家群体完全丧失了对于世俗法制的批判能力，对于恶法的警怵和防范作用，情形才会一至于彼，不堪收拾。话题稍稍扯远，则关于法律的世俗性与法学的精神性命题所关涉的更为深层的问题，乃是作为知识分子的法律公民的精神独立、思想自由和批判立场，而恰恰在此，五代法学家的百年奋斗史表明，现代汉语文明的法学家之为一个知识社群的品格，其理念和涵养、眼界和心胸、气质和力量，尚需培育，有待踔励，路正漫漫。

　　由此，则法律公民的专家立场与公共知识分子之角色定位问题，必将不可回避。法学家不免要作公共知识分子。第一代的梁任公，以多情之笔打动亿万人心，自不必言。第二代的钱端升，主笔天津《益世报》，八个月内居然写作170篇社论或者评论，此后也常有类似作品问世，为世事鸣，作代言人，发畅想曲。越是晚近，学院专家越是边缘，却不免越是要登陆媒体，“今日说法”，“实话实说”，“与农民兄弟谈谈科学种田”，等等。但是，翻检前贤琐事，不难看出，倘若专家立场一旦与公共知识分子角色错位，必成灾难。其上焉者，多常识，少学识，以法律活动家名世；有操守，无原则，按市场的规律办事。其下焉者，无坚实学识以为根底，有急切用事建功之心，则陈言滔滔、巧舌如簧、竭尽“脱口秀”，实足娱众而误众，论事却曲事，说理恰晦理。而且，一般来说，诸如此类“社论”或者“评论”，仅仅只是“社论”或者“评论”，具短暂消费效用，并不等于法学学术之正宗，而法学传统积弱积贫之中华文明，恰正需要立此“正宗”以为渊源，才能养育法制，也才能为更多的诸如此类的公共知识分子提供思想资料与学术根底。也就是说，不是“社论”或者“评论”不好，而是说它们并非明堂学术，各有分属，别弄混了。正像不是说官员或者大财东不好，而是说官是官，钱是钱，学是学，别有事没事利用职务之便到学校弄个什么“兼职教授”或者“博导”之类的闲名挂着，公然抢劫学位与职称。其实，这些虚招，对你有什么意思呢？！实际上，真正有水准的学者，对此心如明镜，并不混同。钱端升晚年编自选集，即一篇“社论”或者“评论”也未庋入，即此之故。笔者在法学院教书，目睹周遭不少青年学子纷以“公共知识分子”趋骛，误将“社论”当正宗，视报上剪影为不朽，长期以往，万一再佐以工商社会的取巧习气，投机作风，则势必影响汉语法学的未来发展路向，因而由“五代法学家”横议至此，作此迂说，也许可为法学界“公共知识分子”提供一谈资，而深化关于百年中国背景下法律从业者的“任务与担当”的讨论。

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　　总而言之，五代中国法律学人，所处时代有别，肩负的任务不同，取得的成就亦有轩轾。正面总体来说，一言以蔽之，其所梦想者，求将公平正义、仁爱诚信、安全、自由、平等、民主、博爱和宽容的现代人文价值，落实为洒扫应对的法律规则运作，而为多灾多难的中国重缔人世规则与人间秩序；其所奋斗者，在予人世生活的规则之网和意义之网的重新探索和审视中，将中西法意法制与中国的人生和人心曲连沟通，而于慰贴人生与人心的同时，造福中国与人类的生活。百年法学，五代生聚，真所谓颠沛必于是，流离必于是，虽九死而不悔；薪尽火继，不屈不挠，以法学为业，正为我华夏民族法律精神的生动展现，而构成我华夏民族精神生命的宝贵成分，也是人类法律思想和人文精神的重要内涵。

　　彼时彼代，此情此景，其人其事，心事心思，世道与人心，法意与人情，直如太史公所咏：

　　　　昔西伯拘羑里，演《周易》；孔子厄陈、蔡，作《春秋》；屈原放逐，著《离骚》；左丘失明，厥有《国语》；孙子膑脚，而论《兵法》；不韦迁蜀，世传《吕览》；韩非囚秦，《说难》、《孤愤》；《诗》三百篇，大抵贤圣发愤之所为作也。此人皆意有所郁结，不得通其道也，故述往事，思来者。

　　2003年8—10月，定稿于绵阳—北京

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